点评 3

　　陈永坚 美国必百瑞律师事务所上海合伙人。

　　并购协议应巧用“陈述与保证”

　　从案例中我们可以看到，由于种种原因，新华工程公司在协商交易条款之初就处在一个不利的地位，使得整个交易从合同签订之时就存在各种潜在的风险，最终酿成了双方反目成仇的悲剧结果。而这些潜在的风险，如果采取适当措施，是可以在事前降低或避免的。

　　具体从法律层面来看，“陈述与保证”(Representations and Warranties)是股权转让协议中的核心条款，而本案例中中方却没有给予足够的重视。“陈述与保证”主要有四大作用：其一，帮助收购方进行尽职调查。“陈述与保证”覆盖面非常广泛，涉及到收购目标企业成立、注资、政府审批、诉讼、雇佣、利益冲突、重大合同以及文中提到的税务、环保、软件使用等问题；第二，向收购者披露企业现状；第三，给收购者心理准备，即说明如果决定收购，收购方需要注意的事项；第四，很重要的一点是，在出售方和收购方之间界定风险的分担。一般出售方与收购方都会各自进行“陈述与保证”，以此作为解决双方分歧的依据，但最主要的是出售方的“陈述与保证”条款，需要特别的关注。

　　“陈述与保证”条款主要在两个时间点发生作用，分别是签约时和交割时。分别需要出售方确认“陈述与保证”条款内容的准确性，若无法确认，则收购方均有权退出交易。此外，通常情况下，双方会协商一段时间的存续期间(Survival Period)，例如一年到两年。若出售方在存续期间内出现违约行为，则收购方有权要求赔偿。

　　因此，企业在制定并购的“陈述与保证”条款时，需要特别谨慎。从案例中看，出售方似乎没能充分运用保护自己利益的“利器”。通常情况下，出售方控制风险的方法主要有三种：一种是制定披露清单(Disclosure Schedule)，列明企业不符合法律、法规或政策的情况；第二种是声明企业“仅在知悉的范围内作出陈述与保证”(Knowledge Qualifier)，这样，如果出售方存在违反条款的内容，收购方就必须对出售方作出保证时的“知悉”状态承担证明责任；第三种方法是对“重要性”作出限制(Materiality Qualifier)。这包括两种情况，即在重大方面遵守法律行为(Material Compliance)和违法行为未产生重大后果(Material Effect)，即只要出售企业根据协议约定满足以上两个条件或其中之一，收购方就不能追究其赔偿责任。

　　就本案中软件盗版、环保、净资产审计、潜在的税务问题等，都是中国企业在制定“陈述与保证”条款时常见的风险问题。如果新华工程公司能够在签约前，对“陈述与保证”条款的内容给予足够的重视，那么就能在最大程度上减少风险、避免麻烦。