基金基金法：放松管制加强监管
——新基金法推动行业市场化与有效运作
来源：海通证券
基金首席分析师：娄静
助理基金分析师：伍彦妮
7月11日，由十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议的《中华人民共和国证券投资基金法(修订草案)》全文公布，向社会公开征求意见。新基金法草案出现多项新规及改革举措，私募基金监管、持有人权益保护、完善公募基金行业管理规定、以及规范基金服务机构是新基金法草案的四大看点。新规中“放松管制，加强监管”仍是监管层的主要思路，对推动基金业市场化改革以及行业的规范有序运作具有十分深远的意义。
1. 私募基金监管框架形成
新基金法草案将非公开募集基金纳入调整范围，并针对私募基金的需要，构建了区别于公开募集基金的法律框架，包括合格投资者制度、基金管理人注册\登记制度、基金产品事后报备制度、基金非公开宣传制度等，并为私募基金公司管理公募基金业务留出了空间。这意味着在中国一直处于监管真空地带的私募基金，其成立与运作将有法可依。草案将提升私募行业公信力，有助于消除行业发展的障碍，使私募行业迎来新的发展契机。
私募将纳入监管范围
草案将非公开募集基金纳入监管范围，且包括名称中不含“基金”，但实际从事基金业务的公司。草案第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”。第一百七十一条规定：“公开或者非公开募集资金，设立公司或者合伙企业，其资产由第三人管理，进行证券投资活动，其资金募集、注册管理、登记备案、信息披露、监督管理等，参照使用本法”。
上述规定定义了基金法的管辖范围，明确将非公开募集基金纳入基金法管辖范畴。同时考虑到当前国内阳光私募产品有些是以有限合伙企业的形式存在，在形式上并不属于草案规定的非公开募集基金，但其资金募集和对外投资行为实质上仍是募集资金交由专业机构管理和投资，为了规范其募集和运作，防止发生监管套利行为，维护私募基金行业健康规范发展，草案将这些产品也纳入监管范围。
我们认为，阳光私募产品正式获得法律地位，一方面有利于改变原先监管缺位的窘境，使行业能更规范地运作，从而树立行业的公信力，而对于资产管理行业来说，公信力是行业发展的基石；另一方面，私募纳入监管，也将有利于消除行业发展的障碍，例如信托股票账号限制的放开，股指期货、商品期货等衍生工具投资限制的放开，这些都将推动私募投资策略多元化的进一步发展，促进私募行业形成百花齐放的局面。
合格投资者制度
对于私募基金具体的法律框架，在草案中单独列出第十章详细说明，其中较突出的是合格投资者制度。草案第一百零四条规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者，是指达到规定收入水平或者资产规模，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”
在私募基金发行对象层面，草案规定了合格投资者制度。考虑到私募基金往往具有较大的风险，尤其是一些投资策略区别于传统类型，大量使用衍生工具的基金，普通投资者对其策略往往难以理解，为了维护投资者权益，非常有必要将投资者限定在具有较强风险承受能力、具备一定投资经验和专业知识的人群。尽管合格投资者制度的实施可能会给私募基金发行带来了一些限制，但从长远来看，有利于私募行业的健康发展。
管理人注册\登记制度
草案第一百条规定：“担任非公开募集基金管理人，应当经国务院证券监督管理机构注册或者基金行业协会登记”。第一百零一条规定：“基金管理人应当按照规定的条件向国务院证券监督管理机构申请注册，但基金管理人募集的资金总额和基金份额持有人的人数低于规定数额的，豁免注册。基金管理人向国务院证券监督管理机构申请注册，应当报送基金管理人的人员从业资质、注册资本、风险控制制度、信息报告安排等基本情况。依照本条第一款规定豁免注册的基金管理人应当加入基金行业协会，履行登记手续，报送基本情况，实行自律管理。”第一百零三条规定：“国务院证券监督管理机构对应当注册但未申请注册或者应当登记但未申请登记的基金管理人，有权限制基金管理人及其管理的基金财产开立证券账户、限制证券买卖。”
草案对基金管理人的实行分类管理，对于管理资产规模或基金份额持有人数达到一定条件的私募基金公司，草案要求其必须向证监会申请注册，并将公司在人员资质、合规制度、风控制度、信息披露安全等方面的基本情况报送证监会，接受证监会的全方位监管。对于未达到特定条件的公司，草案规定可以豁免向证监会注册，只需向基金业协会履行登记手续。同时，对于未按要求注册或登记的公司，证监会有权采取惩罚措施。
我们认为，私募基金发展的核心源泉就是创新，而过度监管可能抑制私募创新动力的释放，但同时，私募投资策略往往标新立异，与传统策略有很大不同，这其中蕴藏的风险也不可小视，监管过松也不可取，因此如何把握监管的尺度十分重要。此次修订草案中对私募基金公司的分类监管措施是一个较好的解决方案。对于发展规模较大的公司，由于涉及投资者数量较多、资金规模较大，社会影响面广，为了维护投资者的合法权益，有必要对公司的各个方面进行相对深入的监管，而对于规模不大、数量众多的小私募公司而言，则通过简单的登记手续，给予较大的灵活发展的空间。
基金产品事后报备制度和投资范围
草案第一百零七条规定：“非公开募集基金募集完毕，经注册、登记的基金管理人应当分别向国务院证券监督管理机构或者基金行业协会备案。非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖或持有股票、债券，或者国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”草案在所附的说明中表示，对于非公开募集基金，“适应其投资运作的需要，对其投资方向也适当放宽，可以投资于上市证券或者未上市的股份有限公司股票等其他证券”。
对私募基金产品的发行，草案仅要求事后报备，体现了在产品发行上不做过多管制的思路，这与目前信托产品、有限合伙企业的发行管理方式是一致的。这可以让私募管理人完全凭借自身投资能力在市场上充分竞争，有利于优秀的私募管理人脱颖而出。在私募基金的投资范围上，草案给出的规定较松，能够投资非上市公司股权和证券衍生品，有利于私募产品类型的“百花齐放”，适合于不同投资需求的投资者。事后报备制度和投资范围的规定，体现管理层“放松管制、加强监管”的监管思路，在把控住投资者门槛的前提下，将产品的优劣较由市场来决定，完全体现市场化的原则。
此外，考虑到新基金法实施后，私募公司将获得新的产品发行渠道，原先私募公司过于依赖单一信托渠道的格局将被改变，一方面，这将使信托公司的证券类信托业务受到负面冲击，另一方面，对于私募公司而言，信托股票账户的稀缺性将被淡化，高昂的信托管理费有望降低，从而对私募通过信托发行产品形成利好。
公募基金管理业务
草案第一百一十一条规定：“专门从事非公开募集基金管理业务的基金管理人，其股东、高级管理人员、经营期限、管理的基金资产规模等符合规定条件的，经国务院证券监督管理机构批准，可以从事公开募集基金管理业务。”
符合规定条件的私募基金管理人管理公募基金，能够与公募基金站在同一跑道上公开竞争管理能力，有利于基金行业市场化程度的推进和投资者投资选择的增加。另外，私募基金管理公司发行的公募基金产品能够公开进行广告和宣传，且持有人数不受200人之限，更有利于优秀的私募基金管理公司迅速地做大做强。
规范募集形式和合同条款
草案第一百零五条规定：“非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和自然人募集资金，不得向不特定对象宣传推介，不得使用报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体形式或者讲座、报告会、分析会等方式。”第一百零六条列出了基金合同应当包括的内容以及无限责任型基金合同的附加内容，包括各方权利、义务等。
私募基金与公募基金的主要区别之一就在于其的非公开定向发行方式。新基金法草案将私募基金不能够公开宣传的约定和基金合同必备内容明文化，有助于私募基金行业的规范化和各方权利、义务的有效保护。
2. 加强持有人权益的保护
新基金草案在加强持有人权益的保护方面主要通过基金组织形式创新、降低持有人大会召开门槛等方式实现，这些方案能够加强持有人对管理人的监督。目前基金行业缺乏持有人的意愿表达机制，持有人大会召集难度较大，难以形成对基金管理人的有效监督与制约；管理人与持有人之间缺乏沟通，持有人的信任感逐渐消退。通过加强对管理人的监督，持有人的权益将得到更好的保护。
2.1 基金组织形式创新
草案第四十八条规定：“公开募集基金可以采用契约型、理事会型的组织形式，非公开募集基金还可以采用无限责任型的组织形式。”第五十四条规定：“理事会型基金还应当设理事会，由基金份额持有人选举产生；无限责任型基金还应当有符合本法规定的承担无限连带责任的基金份额持有人。”第五十六条规定：“理事会型基金的理事会对基金份额持有人大会负责，行使下列职权：(一)召集基金份额持有人大会；……”。第五十七条规定：“理事会每年至少召开一次定期会议，持有百分之十以上基金份额的持有人、三分之一以上理事可以提请召开理事会临时会议。”第五十八条规定：“无限责任人对基金债务承担无限连带责任，其他基金份额持有人以其认缴的出资额为限对基金债务承担责任。”第五十九条规定：“无限责任型基金的无限责任人对基金份额持有人大会负责，行使下列职权：(一)召集基金份额持有人大会；……”。
组织形式新规详尽规范
新基金法草案对公募基金引入了理事会型基金的组织形式，对私募基金引入了无限责任型基金的组织形式，给基金投资者更多选择。草案对新型组织形式的设立方式、职权范围、选举方式、甚至费用来源等方面都一一进行了详尽的规定，以便新型组织形式的基金成立后能够有法可依，规范运作。基金的组织形式需要在基金合同中明确约定。理事会和无限责任人对基金持有人大会负责，理事会作为常设机构每年至少召开一次定期会议，有利于持有人对管理人的监督权力的行使以及公募基金行业的和谐发展。
理事会型基金加强管理人监督
对于理事会型基金，理事会议事规则和首届理事会成员均需要在基金合同中明确约定。理事会型基金在基金份额持有人大会下设理事会作为常设机构，依法行使监督基金管理人和托管人等的职权。持有人大会有权改选基金的理事会成员。理事会能够召开频率相对较高的定期会议，每年至少一次；临时会议召开的门槛较低，10%以上份额的持有人、1/3以上的理事提请均可以召开。理事会型基金能够对管理人和托管人进行更密切的监督，对持有人利益进行更有效的保护。
无限责任型基金强化管理人激励约束机制
对于无限责任型基金，由基金管理人或与其有控制关系的机构担任无限责任人，对基金债务承担无限连带责任，其他基金份额持有人以其认缴的出资额为限对基金债务承担责任。无限责任型基金的出现，明确了该类型基金的持有人利益受到法律保护，无需承担其出资额以外的损失；强化对私募基金管理人的激励和约束。
2.2持有人大会召开门槛降低
草案第九十九条规定：“基金份额持有人大会应当有代表三分之一以上基金份额的持有人参加，方可召开。参加基金份额持有人大会的持有人的基金份额低于前款规定比例的，召集人可以在原公告的基金份额持有人大会召开时间的三个月以后、六个月以内，就原定审议事项重新召集基金份额持有人大会。重新召集的基金份额持有人大会应当有代表五分之一以上基金份额的持有人参加，方可召开。”
新基金法草案降低了持有人大会门槛，将持有人出席人数从50%的份额持有人调整为三分之一。此外，草案还引入了二次召集大会制度，对于第一次会议参加的持有人份额不足的，可以重新召开持有人大会，仅需五分之一以上基金份额的持有人参加即可。此规定将促进基金份额持有人大会的召开，促使其发挥表决和监督作用，在与管理人充分沟通的情况下充分保护持有人权益。
3. 完善公募基金管理规定
在公募基金的管理方面，草案针对现有问题一方面加强了内幕交易、利益输送方面的监管，一方面放宽了基金在成立、投资运作上的管制。加强监管方面主要包括了监管范围的扩大、各方职责权限的的明确、和禁止内幕交易的明确等。在放松行业管制方面，主要新规有放宽股东门槛限制、将基金募集申请由"核准制"改为"注册制"，修改基金投资范围等。
3.1 加强监管提升对投资者权益的保护
扩大监管对象范围
草案第十五条规定，“变更持有百分之五以上股权或对公司治理有重大影响的股东或者实际控制人应当报经国务院证券监督管理机构批准”。第十八条规定，“基金管理人的法定代表人、经营管理主要负责人和合规负责人的选任或者改任，应当报经国务院证券监督管理机构依照本法和其他有关法律、行政法规规定的任职条件进行审核。”第十九条规定，“基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人进行证券投资，应当事先向基金管理人申报，并不得与基金份额持有人发生利益冲突。基金管理人应当建立前款规定人员进行证券投资的申报、登记、审查、处置等管理制度。”
在强化监管方面，草案扩大了监管对象范围，将基金管理人的股东、实际控制人、法定代表人、主要负责人、合规负责人、董事、监事、高级管理人员、其他从业人员，以及其配置和利害关系人等均纳入监管范围。全面防止管理人违法违规行为。
明确惩罚机制
草案第二十七条规定，“基金管理公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使基金管理公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以责令公司予以更换。”二十八条规定，“基金管理公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害基金份额持有人利益的，国务院证券监督管理机构可以对该基金管理公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。”以及二十五条、二十六条、二十九条、三十条、四十一条的各种惩罚条款。
新规对违法违规的公司于个人明确了小至限制业务活动，大至取消管理资格的惩罚措施，表现出管理层对于行业违规的严惩力度和对行业风险的严格控制。对于托管机构，新规也明确了大至取消取消基金托管资格的阶梯式惩罚措施。
促进基金公司治理结构的完善
草案第二十五条规定基金管理公司股东不得“越过股东会和董事会直接干预基金管理人的日常经营活动”，第二十三条规定：“基金管理公司应当建立良好的公司治理结构，明确股东会、董事会、监事会和高级管理人员的职责权限，保障公司独立运作。”第六十条和第六十一条规定，“基金份额持有人大会、理事会型基金的理事会不得直接参与或者干涉基金的日常投资管理活动。”、“除无限责任人外，无限责任型基金的其他基金份额持有人不得直接参与或者干涉基金的日常投资管理活动。”
促进基金公司治理结构的完善一方面有助于充分发挥基金经理的管理水平，使其较少受到治理结构上的负面影响，另一方面有助于管理人员各司其职，基金公司的规范运作，避免违规、违法事件的出现，从而提高企业运作效率，保护持有人利益。
明确禁止内幕交易与利益输送
草案第二十二条规定，“基金管理人及其从业人员”不得“泄露因职务便利获取的未公开信息，或者从事与该信息相关的交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动”，不得“侵占、挪用基金财产”。第二十五条规定，“基金管理公司股东及其实际控制人”不得“要求基金管理人利用基金财产为自己或者他人牟取利益，损害基金份额持有人利益”。
新基金法草案中多处出现明确禁止基金管理人从业人员、股东、实际控制人出现内幕交易和利益输送的规定。包括基金管理人的股东及其实际控制人不得虚假出资或者为他人代持股权、抽逃出资；不得越过股东会和董事会直接干预基金管理人的日常经营活动；不得要求基金管理人利用基金财产为自己或者他人牟取利益，损害基金份额持有人利益等等。由于近年基金的“老鼠仓”、内幕交易问题频出，草案也明文规定禁止此类事情的发生，以更严密地实施监管，保护持有人的利益。
3.2 放宽管制促进行业的市场化竞争
基金公司股东门槛降低
草案第十三条规定：“主要发起股东应当具有经营金融业务或者管理金融机构的经验”。
相比于现行基金法中“主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉”的规定，草案中规定基金公司发起股东的要求降低，只需具有金融业务或者管理金融机构的经验即可。此新规与前不久出台的《证券投资基金管理公司管理办法》及其配套规则《关于实施＜证券投资基金管理公司管理办法＞若干问题的通知》的征求意见稿中关于降低基金公司股东门槛的新规一致，鼓励更多类型的公司进入到基金行业，加强行业竞争。
基金“注册制”
草案第六十二条规定：“公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。”
基金产品的募集申请在立法中正式由“核准制”向“注册制”转变，基金产品的行政审批权进一步放开。“注册制”的实现有助于改善基金公司竞相发行新基金以扩大管理规模，而不重视基金发行质量的现实，简化了新基金发行程序，节约了新基金审核时间和成本。
基金投资范围的扩大
草案第八十四条规定，基金财产可以投资于“国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种”。第八十六条规定，基金管理人“买卖基金托管人及其控股股东、实际控制人或其他有重大利害关系的公司发行的股票或者债券”，“卖基金管理人、基金托管人控股股东、实际控制人或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司承销期内承销的证券”的，“应当遵循防范利益冲突、有利于基金份额持有人利益最大化的原则，符合国务院证券监督管理机构的规定，并履行信息披露义务”。
公募基金产品由于流动性和风险控制方面要求较高，目前投资范围相对较窄，仅限于流动性良好，风险相对可控的股票、债券等资产，在一定程度上限制了基金管理人管理能力的发挥。新基金法草案没有明确提出新的基金具体投资标的，但法律条文上增加了“衍生品种”，使得基金投资于回购、股指期货的做法“合法化”，并为未来允许更丰富的投资标的的出现留出了空间。
另外，相比于现行基金法完全禁止基金财产投资于管理人、托管人及控股股东发行的股票，新基金法解除了这一限制，调整为投资这类股票时需履行信息披露义务。此项新规为银行系基金旗下的指数型基金投资于股东公司股票提供了法律依据，有利于基金公司产品的发行和竞争力的发挥。
松绑基金从业人员投资
草案第十九条规定，“基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人进行证券投资，应当事先向基金管理人申报，并不得与基金份额持有人发生利益冲突。基金管理人应当建立前款规定人员进行证券投资的申报、登记、审查、处置等管理制度。”
现行基金法禁止从业人员炒股，主要原因是之前并没有有效防范内幕交易的其他法规。在新规中明确规定进行内幕交易及利益输送后，允许从业人员炒股并建立登记审查制度，表现了管理层“宜疏不宜堵”的监管理念。另外，建立从业人员进行账户申报、登记等管理制度后，更有利于管理层检查账户交易，防范“老鼠仓”的出现。
为退出机制留出空间
草案第九十一条规定，“按照基金合同的约定或者基金份额持有人大会的决议，基金可以转换基金运作方式或者与其他基金合并。”
现行基金法中仅有关于基金合同终止、基金财产清算的规定，但这对于基金公司而言无疑会带来规模上的损失。而目前市场中徘徊在清盘线附近的迷你基金频现。在行业竞争愈发激烈的未来，基金产品需要退出机制。新基金法关于基金可以与其他基金合并的新规为基金的退出提供了方案和法律依据。
3.3 提倡推进行业专业化分工
草案第十四条规定：“基金管理公司可以经营下列部分或者全部业务：(一)公开募集基金管理；(二)非公开募集基金管理；(三)基金销售；(四)基金份额登记；(五)投资顾问；(六)其他基金业务。经国务院证券监督管理机构批准，基金管理公司可以设立子公司专门从事前款规定的一项或多项业务。”
目前多数基金服务机构与基金公司并无控股关系，在发展上面临银行业的挤压，发展模式仍处于探索阶段。新规草案的上述规定为基金服务机构的未来发展提出了新的思路，基金管理公司的子公司开展投顾等基金服务业务，具有股东资源优势，有利于基金服务行业的良性发展和产业链的改善与健全。
4. 增加对基金服务机构的规定
草案新增了第十一章关于“基金服务机构”的规定。如第一百一十六条规定，“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金份额登记、核算、估值、基金投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任并不因委托而免除。”
随着基金行业的迅速发展，其专业程度不断提高，相关服务业务也得到快速发展。由于现行法律对基金销售机构、基金份额登记机构、基金估值服务机构等服务机构缺乏详细规定，难以适应基金业快速发展的需要。为此，草案设专章对基金销售机构、基金销售支付机构、基金份额登记机构、基金估值服务机构、基金投资顾问机构、基金评价机构、信息技术系统服务机构等相关服务业务作了明确规定，要求其勤勉尽责、恪尽职守，推动行业的规范发展、专业化分工和产业链的不断完善。
具体来说，要求销售机构能够根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的基金产品，支付机构确保基金销售结算资金安全、及时划付，基金份额登记机构确保基金销售结算资金的安全、独立，基金份额登记机构妥善保存登记数据，投资顾问机构对其服务能力和过往业绩进行如实陈述，基金评价机构及其评价人员应当客观公正，基金服务机构的信息技术系统应满足规定的要求。对基金服务机构的规定使得目前不断发展起来的基金服务机构有法可依。
另外，草案第三十四条规定，“基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者经国务院证券监督管理机构认定的其他机构担任。”说明未来托管人将不局限于商业银行，表现出管理层对于基金服务行业的鼓励。
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