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商业贿赂损害经济肌体向春／制图
□本报记者赵小剑邓瑾
2006年伊始，中国前所未有地向商业贿赂全面宣战。这场自上而下的风暴，针对的是已侵入经济肌体的潜规则，面临诸多现实挑战，将不会在短期内平息
2006年3月28日，在全国卫生系统治理医药购销领域商业贿赂专项工作会议上，卫生部部长高强发表措辞严厉的讲话，痛批医药购销领域的商业贿赂危害严重。
高强指出，一些药品、医用设备、医用耗材等生产经营企业以回扣等商业贿赂为手段，向医疗机构推销质次价高甚至假冒伪劣的药品和医疗器械，导致医药服务价格不断攀升，直接损害广大患者的利益；而一些医务人员为获得回扣、提成，滥用某些药品和高值耗材，既损害患者健康，又加重患者经济负担；而某些卫生行政机关工作人员也利用权力，在医药购销和工程招标等活动中，收受有关企业和经销人员以各种名义给予的财物，滋生了腐败和经济犯罪。
此次卫生部治理商业贿赂的专项会议，被看作既是对百姓呼吁解决“看病贵”问题的回应，亦是中央政府2006年重拳出击商业贿赂在卫生领域的具体执行。
2006年1月6日，中共中央总书记胡锦涛在中央纪委第六次全会的讲话中，将反商业贿赂列为今年六大要务之一。随后，一份由中央纪委负责起草，中共中央办公厅、国务院办公厅共同签发的《〈关于开展治理商业贿赂专项工作的意见〉的通知》(中办发【2006】9号)下发到各部委和各省市。2月24日，国务院总理温家宝主持召开第四次全国廉政会议，部署2006年政府系统廉政建设和反腐败工作，“治理商业贿赂”成为重点之一。
与此同时，为治理商业贿赂而由中央纪委牵头成立的“反商业贿赂领导小组”，其成员也由原来的18个部委扩充到22个部委，其成员包括全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、监察部、财政部、国土资源部、建设部、交通部、信息产业部、商务部、卫生部、审计署、国务院国有资产监督管理委员会、国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局等单位。工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等六大领域的商业贿赂行为，被确定为重点治理的对象。
之后，中央各部委纷纷成立了专项工作小组，组长均由部委最高负责人担任。
这是中国政府第一次如此高规格地全面反击商业贿赂。
“潜规则”侵蚀经济
数据表明，商业贿赂为祸之甚，已关乎国家经济安全。
国家工商行政管理总局5年来查处各类商业贿赂案件的案值达52.8亿元，但这只是冰山一角。据商务部的统计，仅在全国药品行业作为商业贿赂的回扣，每年就侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收收入的16％。
欧美发达国家，其经济从人均收入3000美元到7000美元，一般只用3年左右的时间，最多的用6到7年。然而拉美的几个国家在达到3000美元之后，不能上升，反而上下震荡。造成拉美如此状况的正是腐化的商业风气、权钱交易的商业贿赂潜规则。
中国的经济肌体正在受到商业贿赂的侵蚀。
德普案正是一个典型案例。2005年5月，德普案一经媒体曝光，便引起了时人对商业贿赂的广泛关注。据美国司法部提供的报告显示，美资企业天津德普诊断产品有限公司在1991年至2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美金，用来换取这些医疗机构购买该公司产品，从中牟利200万美元。德普公司被美国相关机构以违反《反商业贿赂法》为由，处以479万美元的罚金。之前，中国执法机关对此事并不知情。
据记者了解，“佣金”、“回扣”在诸多涉及巨额采购领域中，已经成为一种人人心知肚明且必须遵循的“潜规则”，从业者身不由己陷入“非道德”恶性竞争的环境。
据业内人士透露，在电信设备集团采购项目中，一些上亿美元的巨额单子，几个点回扣数额就非常惊人。这些钱都走账，而且安全性很高。走账的方式大致分三类。一类是通过公关公司、会务公司等运作，支付它们“咨询费”。通常情况下，电信设备供应商都会和这些中介公司签订协议。协议包括：中介公司不能违反中国法律；中介公司在人员上和电信设备供应商想拿下定单的公司或机构没有任何关系；中介公司不能行贿等内容。
第二类是把钱支付给比如和负责集团采购的老总或官员有密切关系的异地公司，比如外地的某印刷厂或某办公设备销售公司，做印刷品或办公设备采购的账。也有直接给负责官员后半生的“贴心小棉袄”公司。很大数额的支出一般都在国外，比如瑞士做，还经常通过代理公司，安全性很高。
当然给客户买车买房，送客户的孩子出国也非常普遍。比如送客户的孩子出国，公司可以直接把钱捐献给国外某基金会，由基金会以奖学金的方式支付给客户的孩子。这些孩子在国外的读书生活费用，也都能以多种形式在公司里报销。
这些手段，加上近几年流行的送客户高尔夫会员证、请客户在国内外商学院上学，甚至替客户买官等，通过组合拳达到“公关”目的。
甚至以“公平公开公正”为目的的招标采购也是猫腻多多。据知情人介绍，如果工夫做到家，其实招标就是走过场，很难发生意外。比如为了保证招标的公平、公正、公开，通常招标方会设计一套复杂的决策程序，并由决策委员会集体决定。一般会在公布结果前24小时从人才库中抽出，约10名左右的专家评标。这些专家中有些是“常委”，有些是“非常委”。名单一旦确定后，这些人就被封闭起来，手机也关机。但事实上，名单一出来，马上就有人知道，并动员力量分头进行最后24小时的紧急公关，行内称“24小时工程”。有些评标人不仅“手把手指导你怎么做能得高分”，甚至把标底都泄露出去。
在中标者的欣喜庆祝中，其他竞标者心里都清楚是怎么回事。但一般来说，竞标失败者也不会去起诉。“以前有破行规的，但去查，根本查不出来，没证据。”知情人说，“而且你破了行规，以后没人带你玩了。”
专家介绍说，商业贿赂的查处非常困难，难就难在于取证困难。不仅几乎所有操作都是秘密进行，而且为“贿赂”披上了合法“商业”外衣，在“潜规则”的运作中，很难被发现和取证。
如何界定商业贿赂
现实中，“潜规则”规则难破。然而，一个必须回答的问题是，如何区分正常的商业行为和商业贿赂？
国内有学者则把“商业贿赂”定义为“以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种名义直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。商业活动中的不正当行为，如直接或变相的好处费等”。
中央党校研究室赵杰博士则认为，应区别看待商业交易过程中的各类费用。在西方国家，收取佣金被视为正常、合理的现象，只要这个费用符合财务管理制度，在财务流程中是透明的，经得起外部的审计，不一定要定性为“商业贿赂”。
但他特别强调，“佣金”有向“租金”转变的可能。一方面，寡头垄断企业在买卖双方的关系中有强大的谈判地位，在某种程度上损害了公众利益。在政府管制领域和自然垄断领域如电信、民航、水、电、气等领域，由于行业的自然垄断特征，少数竞争者控制着市场份额。要挤进这个寡头控制的市场，市场交易主体有些超额支付的费用在财务上是不透明的，最终会作为社会成本由消费者负担，因而是有损公众利益的。
另一方面，政府权力通过公司来运作。在政府的市场准入和执法监管领域，公共权力通过商业化渠道的运作，也会形成市场交易主体对政府权力的“俘获”，这种“寻租”、“涉租”的行为，就不能定性为商业意义的“佣金”。“寻租”行为当然就属于商业贿赂。
清华大学廉政与治理研究中心副主任任建明则向本报记者解释说，区别到底是正常佣金，还是商业贿赂，关键在于交易的双方都必须将这笔钱公开地记在账上，并经得起审计。如果为了达到某一目的“秘密地”支付佣金，即使不是公权力部门也可能被视为商业贿赂。
一个典型案例是2005年4月22日，香港珠宝商谢瑞麟父子被指涉嫌向旅行社雇员提供非法回扣，作为安排内地旅行团到该店参观购物的酬劳，被香港廉政公署拘捕。
2005年12月，刑法修正案草案被提请全国人大审议。该修正案中，将商业贿赂犯罪的主体，扩大到了公司、企业以外其他单位的工作人员，并加大了对商业贿赂的刑事处罚力度。
国家审计署审计长李金华在“两会”期间接受记者采访时称，对于商业贿赂的审计，审计部门的工作将一如既往，发现后就立即查处并移交。但他表示，商业贿赂目前尚有一个难题，就是怎么样清楚地对其进行界定，比如说什么是商业贿赂，什么是正常的的回扣，这些问题都还有待进一步研究。
中央政策公布之后，法学界几乎众口一词地建议立法先行，反商业贿赂的专项立法应立即着手。
据悉，此次对商业贿赂全面宣战，政府希望通过各部门、各地区的实践，探明商业贿赂的灰色地带，为这一名词寻找一个符合中国现实的定义和边界划分。
“这是立法的基础，”一位受访官员说，“制度化和法律化并非被忽视，而恰恰是政府追求的目标。”
一位研究美国商业环境的学者说，“在美国，政府的钱是最难花的，其次是上市(公众)公司，受到干预最少的是私人公司，与公众利益相关的东西就要接受更多规制，所以，美国反商业贿赂针对最多的是前二者。”
转型中的中国，政府仍在微观经济活动中扮演重要角色。反商业贿赂的关键，应是如何约束权力，使之在阳光下行使，从长期而言，这是遏制商业贿赂的根本。
(P1155311)
■链接一
美国、香港地区反商业贿赂经验
美国
1970年代中叶，证交会调查发现，400多家美国公司在海外有贿赂行为，涉及3亿多美元的资金，117家问题公司是《财富》杂志500强企业。这次调查成为《海外腐败行为法》的起因。
1977年，美国制定《海外腐败行为法》。同年，经济合作发展组织成员国通过了《打击贿赂国际商务活动中外国官员行为公约》(美国以及主要发达国家都是会员国)。1998年美国国会通过《国际反贿赂与公平竞争法》，修订了《海外腐败行为法》。
《海外腐败行为法》主要有两部分内容：一是要求公司根据《海外腐败行为法》加强公司的财务制度；二是关于反贿赂的规定。如果被定有罪，对公司处以200万美元以下的罚金，对股东、雇员和代理处以10万美元以下的罚金并可判五年的徒刑。司法部和证券交易委员会还可以对被告进行民事处罚，处以罚金，勒令被告停止其违法活动，也可以禁止被告入市。
《海外腐败行为法》适用于美国公司在海外的腐败行为，适用于任何公司以及为公司效力的高管人员、董事、雇员或代理，旨在禁止美国公司向外国政府公职人员行贿，其规定的受贿人，并不按照其行政身份确定，而是看其是否实际行使政府公共权力。这样，所有使用公共权力的人员都可以成为受贿主体，比如受委托为政府进行设计的私人设计师以及受政府控制的商业机构中的工作人员。
《海外腐败行为法》对“公关费”和贿赂之间的区别做了明确的界定：前者是为了得到某位官员的接见或确保货物能通过海关而支付的费用，后者则是为了影响别人的决定或为了得到相对于竞争对手的优势而支付的费用。
同时，根据《不当影响和腐败组织法》，被告的商业竞争对手可以提出诉讼索赔，理由是被告通过贿赂拿到业务。
美国惩治腐败主要是依靠两支队伍，联邦检察官和州检察官，地方检察长虽然官职不高，但权力很大，因为他们是由选民直接选举产生的，不受制于其他高官。司法部长可以任命特别检察官，调查包括总统在内的任何政府官员。特别检察官一旦上任，就只对法律负责，不听命于任何人。
香港地区
香港廉政公署(ICAC)全称是“香港特派廉政专员公署”，1973年2月17日组建。廉政公署是一个与所有的政府机关相脱离的独立的反贪机构，其首长廉政专员直接向政府最高首长负责，也仅仅向他负责。香港政府委任了社会各界贤达组成四个委员会对廉政公署的工作进行监督，委员会的主席由非官方人士担任。
港府先后颁布了3个特别法例，即《防止贿赂条例》、《廉政公署条例》、《防止选举舞弊及非法行为条例》。
《防止贿赂条例》列出了香港对贪污贿赂的定义、各项罪名和相关细节及刑罚等。根据该条例，任何人士向政府雇员或公共机构提供任何利益都属违法(这里所指“利益”指除款待外的礼物、借贷、报酬或佣金、任何职位或契约、代支付或免除偿还任何借贷、任何服务或优待及执行或不执行任何职责)。为保持政府廉洁，条例还规定，政府雇员未获得政府的准许，就算不是公事也不能随意接受利益。比如接受下属赠送的结婚礼物也需要得到有关部门的特别许可，并有明确的数额限制。
香港在贪污罪的界定上没有贪污与贿赂之区分，行贿与受贿者都以贪污定罪。
《廉政公署条例》授予廉署调查有关贪污行为的极大权力。如凡获得廉署专员授权的廉署人员，无须拘捕令即可拘捕涉嫌者，进行审问；在调查时，有权直接调查涉案人员的银行账号；执行公务时，有权进入和搜查任何楼宇，不必说明理由就可中止任何官员的工作；必要时还可使用武力。
独立性、较大权力，再加之香港发达的媒体监督，廉政公署的一举一动都在“阳光”之下，使香港廉政公署以有效打击贪污而誉满全球，被称为“廉政公署模式”，许多经验为各国借鉴。
■链接二
各部委部署反商业贿赂重点
卫生部：公布治理医药购销商业贿赂五大重点
1.医疗机构领导及有关工作人员，在药品、医用设备、医用耗材等采购活动中，收受生产、经营企业及其经销人员以各种名义给予的财物或回扣的行为；
2.医疗机构的医务人员，在临床活动中，收受药品、医用设备、医用耗材等生产、经营企业或经销人员以各种名义给予的财物、回扣或提成的行为；
3.医疗机构接受药品、医用设备、医用耗材等生产、经营企业或经销人员以各种名义给予的财物，不按照行政事业财务会计制度规定明确如实记载、私设小金库、用于少数人私分的行为；
4.医疗卫生机构有关人员在基建工程、物资采购、招标等活动中，收受有关企业和经销人员给予的各种名义的财物的行为；
5.卫生行政机关工作人员利用权力，在医药购销和工程招标等活动中，收受有关企业和经销人员以各种名义给予的财物的行为。
建设部：看紧工作人员
建设部制定了《建设部治理建设系统反商业贿赂实施方案》，并公布在其官方网站上。
方案指出，建设系统商业贿赂主要集中在房屋和市政基础设施工程建设、市政公用事业产权交易两大部位。前者主要发生在规划和市场准入、土地使用权的出让、房屋拆迁、工程招标投标、项目发包分包、材料设备采购、项目预决算、项目验收以及追加投资等环节上；后者主要发生在资产评估、取得特许经营权等环节上。
而建设系统商业贿赂则主要发生在企事业与企事业、企事业与建设单位、企事业与建设行政主管部门之间。其中包括负责规划审批、房屋和市政基础设施工程建设、市政公用事业和其他一些实行审批的建设行政主管部门及其工作人员。一些单位和人员既可能是行贿者，也可能是受贿者。
方案要求系统内自查。
国土资源部：确定治理范围
国家工作人员干预和插手土地使用权、矿业权出让谋取私利；评估中内外勾结、弄虚作假，造成国有资产大量流失；项目发包中收受贿赂，排斥公平竞争。这是今年国土资源部重点查办的三类案件。
日前，国土资源部成立了治理商业贿赂专项工作领导小组，确定国土资源领域治理商业贿赂的范围：一是土地出让，重点是经营性土地招标拍卖挂牌出让；二是探矿权、采矿权出让；三是项目发包，包括土地整理项目、地质灾害治理项目及矿山环境治理项目等；四是土地、矿权评估。
国家工商行政管理总局：建立信用档案
坚持标本兼治，建立长效机制。进一步健全“经济户口”管理制度，及时了解和掌握重点行业和企业的经营动向。大力推进企业信用体系建设，建立和完善包括企业是否有不正当竞争行为、是否有商业贿赂行为的信用档案，实行分类监管，加大对存在严重商业贿赂行为的违法违规企业的惩戒力度。
最高人民检察院：查办大案要案
突出抓好查办涉及国家工作人员的商业贿赂犯罪工作，重点查办工程建设、土地出让、产权交易、医药购销和政府采购等领域的犯罪。同时要结合办案加强预防犯罪工作，促进建立健全防治商业贿赂的长效机制。
全国检察机关已建立行贿犯罪档案查询系统。受理查询涉及建设、金融、教育、医药卫生和政府采购领域。
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