法治 Law

　　重整刑案证据链

　　刑事案件非法证据排除规则的制定和出台，牵涉不同部门的利益博弈，更凸显中国法治进步之艰难

　　□ 本刊记者 王和岩 罗洁琪 实习记者 李海艳 | 文

　　进

　　入6月，北京律师朱明勇开始给他的当事人樊奇杭准备死刑复核阶段的辩护意见。在重庆“打黑”风暴中，樊奇杭被认定犯有组织、领导黑社会性质组织罪，获死刑。6月1日，重庆市高级法院二审裁定，维持了其死刑判决。

　　在重庆“打黑”风暴的审判阶段，一些被告人不承认涉黑罪名，并声称在公安机关受到刑讯逼供。樊奇杭即是其中之一。5月30日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的文件，让他对命运翻盘萌生了希望。

　　文件名为《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下称“两个规定”）。这两个被普遍解读为旨在遏制刑讯逼供的重要证据规定，因赵作海冤案的促动而突然出台，引发法律界和舆论界空前关注，被认为是证据规则方面的重大进步，更有可能给沉疴已久的中国刑事诉讼带来洗心革面的机会。

　　然而，颇为吊诡的是，“千呼万唤始出来”的“两个规定”，发布半月有余，仍“犹抱琵琶半遮面”，不见详细条文公开。其背后牵涉不同部门的利益博弈，更凸显中国法治进步之艰难。

　　突然出台

　　在很多人看来，“两个规定”的出台事属突然。其实细细考察，不难看出其端倪和渊源。

　　5月20日，中央政法委第13次全体会议暨司法体制改革第五次专题汇报会召开。会上，全国人大常委会法工委、最高人民法院负责人分别就完善刑事诉讼证据制度、起草制定“两个规定”作了说明。会议确定由“两高三部”抓紧修改完善“两个规定”稿，联合发布实施。

　　中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在会上提出，要“确保办理的每一起案件都经得起法律和历史的检验”，“凡是案件事实不清的不能定案，凡是证据不确实、不充分的不能定案，特别是死刑案件人命关天，必须实行最严格的办案标准”。

　　周永康还特别提到，“司法实践中确有一些案件办理质量不高，甚至发生了个别冤错案件，侵犯了当事人合法权益，损害了司法公信力。”

　　在长期以来一直强调“维稳压倒一切”的中国政法系统，这样的表态非比寻常。圈内人还判断，周永康提到的“个别冤错案件”，是指不久前曝光的赵作海案。

　　河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村人赵作海，在11年前因涉嫌杀害同村村民赵振晌被刑拘，后来被以故意杀人罪判处死刑缓期两年执行。今年4月30日，“被杀害”多年的赵振晌突然出现在村里。五天后，赵作海走出河南省第一监狱，获得“平反”。

　　一案掀起千层浪，媒体和舆论纷纷关注。5月19日，河南省高院召开党组扩大会议，该院院长张立勇说，“要把这个案件作为一个反面教材，从中汲取教训，主要从法院自身查找原因”；6月2日，河南省高院将赵作海无罪释放的5月9日确定为“错案警示日”。张立勇说，赵作海案件的主要责任还是在法院，是法院的纵容导致了公安机关刑讯逼供。

　　跟以往冤假错案曝光后，政法部门或沉默或推诿的暧昧态度相去甚远，此次河南省高院在赵作海案的处理上表现出了罕见的主动、公开、透明。一名不愿具名的最高法院法官说：“像（赵作海案）这种影响法院形象的重大案件，地方法院事先肯定要向最高院汇报。”他说，最高法院领导之前曾经提出，面对一些敏感案件，各级法院要掌握主动权，避免不必要的猜疑。

　　期间，媒体披露：尽管检方当年曾两次将该案退回，但在当地政法委的协调下，公检法分工配合，经刑讯逼供所获的“证据”一路过关，成为定案证据，从而酿成冤案。

　　持续的舆论，将中国刑事案件证据制度的沉疴展露无疑：在迅速破案及“命案必破”的压力下，靠刑讯逼供得来的“非法证据”是酿成错案的主要原因之一。

　　知情人士分析说，由赵作海案引发的反思，促使有关领导乘势而为，决策拍板，加速了酝酿多年的证据规则的制定和出台。

　　5月20日的中央政法委会议上，中央政治局常委、中央政法委书记周永康表示，刑事诉讼证据是全部刑事诉讼的核心，各级政法机关要牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念、实体法与程序法并重的观念，执行好“两个规定”。

　　上述知情者告诉本刊记者，这次会议实际上是相关决策已经拍板后“统一思想”的会议。

　　十天后即5月30日，新华社发布消息称，“两个规定”正式出台，并以“两高三部”负责人答记者问的形式，解读了“两个规定”的主要内容及意义。

　　蹊跷等待

　　“两高三部”负责人答记者问发表后的一周内，新华社、人民日报、检察日报、法制日报等官方媒体，或刊发专家们的文章，或详细介绍他们的观点，一轮密集宣传“两个规定”的高潮渐次铺开。

　　然而，在各界翘首期待中，“两个规定”的具体文本却迟迟未见公布。6月3日，最高法院新闻办在答复本刊记者询问时表示，“两高三部”负责人答记者问，不是通过最高法院发出去的，他们还不清楚什么时候公布正式文本。

　　本刊记者获悉，此番出台两个月前，有关部门即约请相关专家们撰写评论分析文章，并称届时将会通过官方媒体陆续发表。最高法院一位法官表示，现在最高法院和地方各级法院系统，已经开始部署刑事审判人员的学习、培训工作。一位刑诉法专家亦透露，最近他已经接到多个实务界培训讲课的邀请，最近几个月应该是公检法司集中学习、培训的阶段。

　　但是，正式文本为什么迟迟不公布？本刊记者从有关知情人士处获悉，公安部门对“两个规定”中的“个别规定、个别条款”还有不同意见，希望修改；最高法院方面认为没有必要修改，两家发生了分歧。

　　实际上，5月20日中央政法委会议原则通过了“两个规定”后，最高法院已经根据各方意见作了修改。以修改后的“两个规定”为准，有关部门5月30日发布了消息和答记者问。

　　知情人表示，消息、答记者问都出来了，七名刑诉法专家的文章也都发了，规定文本居然还不出来，“这种情况不合适，影响不好”。不过他透露，最高法院和公安部两家正在加紧沟通协调，应该能很快达成一致。

　　实际上，这种分歧并非偶然。早在2003年，《刑事诉讼法》的修订即列入全国人大常委会立法规划，其中，对于证据规则的完善是修法的重心之一。但因为各相关部门的意见分歧太大，至今没有实质进展。

　　有专家分析说，刑事诉讼规则越是细密、证据标准要求越高，侦查机关办案难度就越大。在“维稳”和破案压力下，侦查机关本已觉得苦不堪言，再增加束缚手脚的规则，显然不乐意。

　　居于中间的检察机关，除了在批捕、审查起诉等方面有完善规则、提高侦查机关办案质量的需求，在自侦案件办理和公诉等方面，也不希望有过多规则束缚自己。

　　而在法院方面，屡屡曝出的冤假错案令其面临空前的压力。虽然冤假错案的发生不是法院一家的责任，但最终判决毕竟是法院作出的，他们必须首先面对公众的责难。因此，法院系统对于完善刑诉法和证据规则的动力更大。

　　不同机关基于其不同职能、立场的考量和博弈，也反映在“两个规定”制定的过程中。

　　艰难历程

　　因《刑事诉讼法》对于证据的规定比较粗略，可操作性不强，业界对此非议已久。1998年“两高”出台的司法解释，在证据方面仍缺乏系统性和完整性。在此背景下，2004年，最高法院即已开始了刑事证据规则的研究起草。

　　当时，最高法院已于2001年和2002年，分别出台了有关民事诉讼证据和行政诉讼证据的司法解释。更为人所关心的刑事诉讼的证据规则制定，却因来自公安和检察部门的阻力，迟迟不能出台。

　　2000年6月，云南杜培武案冤情曝光。警察出身的杜培武，在案件侦查中也遭遇了令人触目惊心的刑讯逼供，逼供得来的口供成为主要定案证据。这起“警察刑讯逼供警察”的个案引发轩然大波，实务界和法学界排除非法证据的呼声日高。

　　最高法院决定先从理论和实务界存在共识的非法言词证据方面着手，制定非法证据排除规则。据最高法院有关人士透露，2004年后，最高法院成立了由精干人员组成的五人专家小组，专门负责调研、制定“关于审理普通刑事案件中非法言词证据排除问题的若干意见”草案。草案内容还借鉴了国外比较成熟的做法。

　　2005年初，五人专家小组即以最高法院刑一庭的名义，组织相关学者专家对前述草案稿进行讨论。一位参与当时讨论的专家介绍说，现在出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，与当时的讨论稿相比，内容上并无多少变化。

　　2006年8月，最高院又起草了“刑事证据规则”草案，并发函征求全国人大法工委、最高检、公安部等部门的意见。

　　本刊记者获悉，此次征求意见，来自公安和检察部门的反对意见比较强烈。最高法院只好放弃出台全面的“刑事证据规则”的设想，退而求其次，出台一个各方面都能接受的规定。

　　而这期间，2005年曝出佘祥林案，“死人复活”的现实剧将法院等司法机关置于无以复加的尴尬境地。加上同一时期的聂树斌案、呼格吉勒图案，真凶出现，但“罪犯”已经冤死。这些冤案引发的社会压力和体制反思，促使“人命关天”的死刑案件中出现证据规则重整的契机。

　　2008年前后，最高法院选择以死刑案件证据规则为突破口，起草《办理死刑案件证据规定》。之前的2007年，死刑案件复核权收归最高法院，由此引发了一系列刑事司法改革。江西、河南等地，都以地方公检法联合发布规范性文件的形式，出台了有关死刑案件的地方性证据规则。于是，在全国层面统一证据标准，亦显迫切。其中排除非法证据，尤其是排除刑讯逼供获得的证据，至为关键。

　　一位曾参与死刑复核的最高法院法官介绍说，他曾经办理的一个案件中，就发现了刑讯逼供和证据不足的疑点，在向一二审法院的法官了解情况后，将案件发回重审。但实践中，由于缺乏具体的操作细则，法官在审判中主动排除非法证据的情况并不多见。有时候则是通过向侦查、公诉机关发书面征询意见，得到一纸“没有刑讯逼供”的保证后即不再深究。

　　刑事辩护律师许昔龙说，以往辩护人在法庭审理中提到被告人遭受刑讯逼供时，审判长会以本案审理的是被告人有罪或无罪的问题，而不是其有没有被打的问题为由，对证据的合法性问题不予深入查证。

　　2008年，“完善刑事诉讼证据制度”被纳入新一轮司法改革的计划中。《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》的制定，一并成为“完善刑事诉讼证据制度”工作的两个组成部分。

　　2009年4月，全国人大法工委召开会议，商定由最高法院牵头起草“两个规定”，并将“证人、鉴定人出庭制度和侦查人员出庭作证问题”并入其中，不再单独制定规定。同时决定，等时机成熟时再起草“刑事证据规则”。

　　据有关知情人士介绍，从2008年至今，围绕着“两个规定”，最高法院在不同场合多次征求学界专家的观点。有关“两个规定”内容的争论则主要存在于公安、检察院、法院之间进行。争论最激烈的涉及非法证据排除的种类、范围和排除的后果等。

　　无论是刑讯逼供、还是威胁利诱，或者其他严重违法的取证手段，其获得的证据有可能是真的，也有可能是假的。而证据一旦被排除，就意味着不能作为定案的依据。公安和检察系统方面认为，如果仅仅因为手段非法，导致案件定不了，是对犯罪的放纵，因此不希望非法证据排除的步子走得太大。

　　2009年10月，全国人大法工委和最高院联合召开座谈会，邀请中央司法体制改革领导小组办公室、最高检、公安部、国家安全部、司法部参加，就“两个规定”进行讨论，并再次修改。

　　两年多来，“两个规定”的制定，一直在不停的争论和部门博弈间进行。虽然律师界也通过全国律师协会的渠道参与讨论并提交了意见，但其他社会层面对此关注并不多，媒体、舆论也不了解这个背景。一位专家表示，最高法院在其间的坚持“非常不容易”，他们在这个问题上，“坚持了法治的理念，顶住了各方面的强大的压力”。

　　他告诉本刊记者：“如果没有一些偶然事件的发生，这‘两个规定’的出台，不知还要拖延到什么时候。”正是在舆论聚焦中，高层领导的拍板，才令阻力重重的证据重整破局而出。

　　实施前景

　　“两个规定”的出台，令业界兴奋不已。不过诸多有识者均指出，远未到可以额手相庆的时候。

　　中华全国律师协会宪法人权委员会副主任陈有西认为，“两个规定”要从文字形诸实务，还将面临一场司法改革攻坚战，“这需要法官的脊梁、律师的胆量、检察官的宽容、警察的自守”。

　　陈有西认为，当下流行的司法理念，当前中国法院和法庭的地位，法官的地位和水平，庭审质量，律师胆魄，检察机关定位，甚至同根本性的司法结构，都有待改观。首先必须改变原来的“专政”思维下“打击为主”的刑事司法观，树立“打击犯罪”和“保护人权”并重的刑事司法原则。

　　陈有西说，落实“两个规定”的过程中，需要律师发挥作用。只有获得律师的帮助，被告才有可能提出刑讯的控告，才会有检察官的抗辩，才能引起法官的注意。因此，必须提高律师的地位，保障其辩护权利，不能将律师的帮助理解为一种教唆，将律师列为报复的对象。

　　北京大学法学院教授，财新传媒法学咨询委员会委员陈瑞华也认为，没有律师的强力推动，法庭上就听不到不同的声音，非法证据排除规则犹如一台死的机器。辩护律师应当以他的职业素养、专业精神、维护人权的斗争精神来启动这台机器，对刑讯逼供、违法取证发起锲而不舍的挑战，哪怕被法院驳回，也要一次一次地挑战，使法院树立一种习惯，在法庭上对侦查行为的合法性进行有效审查。

　　陈瑞华说，中国自古以来，从包公、狄仁杰断狱到近现代，审被告有没有罪，对被告人定罪量刑，几乎是中国法院刑事审判的全部含义。这个概念是不完整的，法院不能只审公民有没有违反刑法，还应审侦查人员、公诉人员有没有违反刑诉法。这需要司法的高度独立、中立和权威，要求对公、检、法机关的关系有合理的重构，真正落实“法院独立审判”的宪法原则，保障法官独立审判权。

　　中国政法大学终身教授陈光中也认为，法院独立审判贯彻得越好，非法证据就排除得更加得力。非法证据源于侦查机关，如果他们对非法证据排除施加压力，特别是通过政法委、相关领导对法院施加压力，法院就可能顶不住压力。更何况现在有的地方政法委书记兼公安局长，“这样的协调，连基本的中立性都没有”。佘祥林、赵作海等冤案，恰恰是政法委协调的结果。

　　新规定的实施必将对刑事诉讼产生重大影响。北京市海淀区检察院公诉一处检察官齐沁霞说，不管是公安还是检察机关，一开始面临的压力肯定会比较大。“证据审查的关口前移了，从证据的搜集、固定和审查，都要严格依法办事。经过一段时间，证据意识都提高了，积累了一定经验，违法取证的情况就会减少。”

　　海淀区检察院反贪局侦查一处处长罗猛也认为，这一方面是规范执法和办案，另一方面也是对司法人员的保护，可以避免因为办错案而受到相应追究。

　　“千万别认为只是限制，你看看赵作海案中的法官和检察官。规则明确了，就没有人能逼着你干非法的事情。”他说。

　　专家披露证据新规亮点：逼供所获证据绝对排除

　　证据新规得与失

　　关键隐患在于实施机制，而对于“留有余地的判决”无所作为，则是最大的缺憾

　　□ 本刊记者 王和岩 实习记者 李海艳 | 文

　　从

　　刑诉法中有关证据的寥寥几条，到“两个规定”洋洋洒洒近60条，证据规则的内容大大丰富。

　　其中，《办理死刑案件证据规定》不仅全面规定了刑事诉讼证据的基本原则和主要规范，还具体规定了对各类证据的收集、审查判断和运用；《非法证据排除规定》对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。

　　在实体性规则中，对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定。程序性规则，则对排除非法证据问题规定了具体的操作规程。

　　几大突破

　　北京大学法学院教授、财新传媒法学咨询委员会委员陈瑞华介绍说，“两个规定”最大的突破主要集中在三点：一是对刑讯逼供等非法言词证据的排除确立了具体的规则；二是对各种证据确立了审查、判断的标准，规定了排除性的规定；三是对死刑案件的定罪量刑事实的证明确立了最严格的标准。

　　现行《刑事诉讼法》中只有“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据”这样的原则性规定，由于缺乏后果的规定，实际上只是一句倡导性的标语、口号，是一种政策性的宣示而不是一种真正有效的法律制度。“两高”在1998年前后制定的司法解释中，明确规定了刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法取得的言词证据不能作为定案根据，但进步依然有限。

　　这次的《非法证据排除规定》详细规定了非法证据的范围，包括非法手段得来的口供、证言、被害人陈述，即非法言词证据；非法取得的书证、物证、视听资料，即非法实物证据。

　　“两个规定”确立了三种排除的后果：采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法排除，不能作为定案根据，即绝对的排除，即使它是真实的、可靠的也不能作为定案根据，没有任何的商量余地；其次是自由裁量的排除，物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，法院可以综合各种因素考虑，决定是否排除非法的物证和书证；第三种是可补正的救济，就是指虽然取证中有违法行为，但并不排除证据，而是责令侦查人员去补正。

　　另外，《非法证据排除规定》采用了最灵活的申请排除非法证据的规定，被告人在开庭前、审查起诉阶段，以及法庭辩论前，都可以主动申请排除非法证据。

　　其中，最值得肯定之处在于，明确规定法院对非法证据，特别像被告人供述的合法性有疑问时，可以要求检察官承担证明责任。比如，被告人说受到刑讯逼供了，公诉人必须承担责任，证明被告人的有罪供述取得手段是合法的，这样，就需要提交讯问笔录、播放录音录像甚至传唤侦查人员出庭作证。而这些过去一直是刑事诉讼中的老大难的问题。

　　《办理死刑案件证据规定》也有两大亮点。首先是对各种证据的取证、审查、判断的标准作出了详细、具体的规定。并且在《非法证据排除规定》之外，对于死刑案件又规定了20多种非法证据排除的情形。

　　其次是对死刑案件中定罪判刑的证据标准做出了具体的规定，确立了最严格的证据标准。比如，什么叫“证据确实充分”，就做出了具体明确的界定，要求证据之间的矛盾要排除，共同犯罪中被告人的地位作用要查清，证据推导出来的结论要惟一，等等。

　　“可以说，最高法院动真格了，公安部、最高检察院也认可了这种做法。”陈瑞华说，证据被排除就意味着不能作为定案根据，对公安的侦查、检察院的起诉构成重大制约，给被告人、辩护人的辩护提供了大量的充分的依据。

　　缺憾依旧

　　不过，缺憾也很明显，关键的隐患在于实施机制。

　　陈瑞华说，如果警察、侦查人员不出庭有什么法律后果？是对他拘传、谈话还是纪律处分？是民事责任追究还是定蔑视法庭罪？都没有明确规定。

　　此外，对于非法证据的证明，在法庭上被告人究竟承担怎样的责任？公诉人在什么情况下承担证明责任？规定也比较模糊。比如，“被告人提出受到刑讯逼供，经审查，法庭对被告人审前供述取得的合法性存在疑问，公诉人才承担证明责任”，决定非法证据调查程序的启动关键在于法院。

　　“问题的要害就在这里，”陈瑞华说，中国目前被告人和辩护人经常提出受到刑讯逼供，但法官多数置之不理，对此没有明确的救济条款。法庭一旦决定不对证据的合法性进行调查了，被告人将无可奈何。

　　中国人民大学法学院教授陈卫东认为，“律师在场制度”没有被吸纳也是两个规定的不足之一。律师在场不仅可以有效及时地帮助犯罪嫌疑人，对控方来说，律师可以成为其合法询问的有力见证人，可以有效地防止刑讯逼供的发生；对裁判方来说，律师在场对于诉讼正当性合法性的证明，免去了庭审中的麻烦。

　　北京大学法学院博士后陈虎表示，还需要对侦查机关询问犯罪嫌疑人的时间、地点、程序等做明确限制，“假如侦查人员夜里三点进行询问，律师去不去？如果在警犬训练基地都可以进行询问，侦查人员一打电话，律师能及时出现吗？”

　　在陈瑞华看来，最大的缺憾是留有余地的判决，这是冤假错案之源。比如杜培武案中，被杀的是两个警察，其中一个是公安局的副局长，按说应当判死刑，法院最后却判死缓。其中的原因在于，“不定罪的话，公安、检察院、政法委给的压力太大，定罪的话证据又不足，没达到法定标准，因此仍然定罪但留有余地，量刑上不能顶格判。”

　　在佘祥林案、赵作海案中也是同样的逻辑。证据不足依然定罪，但量刑上留有余地。“这种定罪本身就是荒谬的，严重违反疑罪从无的规定。”

　　但是，这次的“两个规定”，没有任何条文涉及留有余地的判决的问题。“我担心这种案件还会继续发生。法院没有独立性，外部压力一来，本来不符合定罪标准的也要定罪。这种司法哲学和环境如果不改变，一万个这样的司法规则也没有用。”陈瑞华说。

　　中国政法大学终身教授陈光中表示，“两个规定”对死刑案件的证据，提出了“结论的惟一性”的标准。但是，达不到惟一性怎么办？是疑罪从无，宣告无罪，还是留有余地，判有罪但量刑上从轻、减轻？

　　陈光中说，“一个人被判有罪是一辈子的事，难道可以降低标准吗？”我们有一个“不枉不纵”的口号，但是具体到个案，总有一些案件是查不清的。在不枉不纵做不到的情况下，只有一个价值选择，宁可放纵犯罪分子，也不能冤枉无辜，也就是宁纵勿枉。